FUNDAMENTOS

 

FUNDAMENTOS DE LA
LIBERTAD DE EXPRESIÓN

 

 

 

la "intención maliciosa")— se puede interpretar como una respuesta de

principio a los desafíos intelectuales centrales que plantea el texto constitucional.

Dicho en otros términos, quiero tratar la doctrina recibida como

asunto de principio y no solamente como asunto de derecho establecido. Al

hacerlo espero explicar dos cosas: primero, por qué la doctrina moderna de la

Primera Enmienda contiene un núcleo de buen sentido y, segundo, por qué

los tribunales tienen razón en mostrarse muy poco deferentes con el Poder

Legislativo cuando éste procura regular las distintas formas de expresión.

Un rasgo característico de la mayor parte de los análisis modernos del

derecho constitucional es que rehuyen sistemáticamente el que parecería ser

el primer paso de la indagación: ¿cuál es el propósito del gobierno? No veo

cómo es posible ocuparse de la teoría constitucional sin hacer frente a esta

interrogante, especialmente si la Constitución estadounidense (como yo lo

pienso) contiene una respuesta teórica coherente al respecto: una que explica

en gran medida el tipo de gobierno que tenemos hoy.

Para responder, pues, a esta pregunta general, me retrotraeré a los

fundamentos. Uno de ellos no es tanto la idea de expresión en sí, sino la

idea de "libertad" de expresión. Quiero proponer una afirmación ingenua:

que el propósito del gobierno es el de preservar las libertades de todos los

individuos a quienes gobierna. En este asunto de la libertad hay una

diferencia muy grande entre libertad y licencia. La licencia dice: "Haz lo que

se te antoje y la única manera de que alguien te lo impida es que haga lo que

a él se le antoja primero". Esta visión de la licencia simplemente no deja

lugar a gobierno alguno. Un régimen de licencia pura nos retorna a la ley de

la espada y al derecho del más fuerte. No creo que haga falta gran

imaginación social ni una construcción detallada de la teoría de juegos para

explicar cómo la adhesión fiel a una solución tan simple causará el

derramamiento de mucha sangre inocente. El régimen de licencia puro

encarna la forma de organización que no queremos dar a la sociedad.

En cambio, la teoría de la libertad no sólo otorga derechos a los in-

dividuos, sino que insiste en que hay deberes correlativos vinculados a esos

derechos. ¿Cuál es el contenido de esos deberes? Si este sólo fuese un

análisis de teoría política, yo respondería a la pregunta, probablemente, con

un argumento desenfadadamente consecuencialista, en el sentido de que

querríamos crear un conjunto de derechos y deberes muy próximos a los que

garantiza la Constitución. Pero un argumento tan complejo queda fuera del

alcance de este ensayo. En lugar de eso, en respuesta a las exigencias de la

interpretación constitucional, me abocaré a la cuestión más circunscrita

(pero siempre muy amplia) de lo que queremos decir con el término

"libertad".

Al buscar el sentido del término, pienso que se gana muy poco con

revisar buena parte de la sórdida historia del Estado (government) antes de

1789. Con demasiada frecuencia esa historia no es sino la historia de la "re-

presión" de la libertad de expresión, lo que prueba con un triste ejemplo por

qué necesitamos una teoría para proteger la palabra. Los redactores de la

Constitución no procuraron imitar los peores excesos del pasado, sino que

iniciaron, en cambio, un experimento que casi no tenía precedente histórico.

Se trataba de filósofos radicales que intentaban moldear una nueva concep-

ción de gobierno en una tierra nueva. Para comprender qué fue lo que

hicieron y escribieron, es mejor volver la vista hacia la tradición intelectual

que desarrollaron Hobbes, Locke, Hume y sus contemporáneos de talla

menor.

El concepto básico de libertad que surge de aquella tradición se refiere

a la total libertad de acción, salvo cuando ella implica el uso de la fuerza y

el engaño en contra de otros individuos. Esta noción de libertad alude

directamente a la relación entre particulares y no contiene elemento

explícito alguno de gobierno. Da a entender que la función del gobierno es

la de contener el uso de la fuerza y del engaño, no sólo en los particulares

sino también en aquellos a quienes se ha confiado el poder de gobernar y que

están armados con el monopolio de la fuerza que ese poder trae consigo.

Aquí ya se podría percibir la estrecha relación que hay entre el

derecho consuetudinario sobre agravios (common law of torts) y las

protecciones constitucionales ocupa del control de la conducta privada, cuando no en un estado de naturaleza.

privilegios ni inmunidades especiales por el hecho de estar en el

servicio público. La Constitución se refiere a los límites del uso del poder

por parte de aquellos que ocupan cargos públicos y plantea que en un
gobierno de derecho, y no de hombres, los ciudadanos comunes no pierden sus

derechos civiles ordinarios ni aun en contra del Estado.

A su vez, aquellos derechos civiles son definidos por el derecho

consuetudinario ordinario. No obstante, la teoría general de agravios no


FUNDAMENTOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

• el distingo arquitectónico corriente que han propagado muchos
• teóricos de la Primera Enmienda, entre libertad de expresión (o de palabra) y
• libertad de acción.
• Al contrario, el análisis de la libertad según el derecho
• consuetudinario sobre agravios corta de raíz toda doctrina constitucional
• absolutista semejante. Para mayor detalle, según el derecho general sobre
• agravios (general ton law), no hay en principio diferencia entre la conducta
• agraviadora de palabra y la conducta agraviadora de acto. La idea básica de la
• libertad es que uno puede hacer lo que quiera, pero no debe emplear la fuerza
• ni el engaño en contra de otros. La primera parte de la prohibición, relativa
• a la fuerza, entraña restricciones a la conducta; la segunda, relativa al
• engaño, comprende restricciones a la expresión. Se desprende que ciertos
• actos están enteramente protegidos y otros son totalmente inicuos (wrong).
• Lo mismo vale en el campo de la palabra. Ciertas expresiones están
• enteramente protegidas, otras son totalmente ilegales. El propósito de una
• teoría de la "libertad" de expresión es el de dividir la expresión en sus dos
• clases distintivas, sólo que ahora los riesgos son más altos porque
• emprendemos un análisis del derecho consuetudinario a nivel constitucional.
• Este análisis de la libertad puede adquirir su sentido más vivo y visceral si
• se toma la fórmula libertaria de la libertad.